PS:承蒙刚刚贴出去就推荐了，这才发现有几行字非常小，有兴趣读的，不必费劲看，作者自己愤青一下。

 “响水胎儿遗体埋葬事件”背后的九个民法学问题

事件回顾，2012年2月1日，网络爆出“江苏响水县裕廊大桥下挖出多具孩童尸体”，后经陆续报道证实，除一具尸体属非正常死亡外，其他尸体均属正常死亡后埋葬。媒体报道，事发地群众及民政部门人员证实，当地确有“婴尸不火化、不正式埋葬”的风俗，三具孩童尸体的埋葬并不违法。同时，媒体亦展开专题评述，如“响水多具孩童弃尸：‘人’之耻” （http://view.news.qq.com/zt2012/XSchildbody/index.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052）其主要关注焦点在于如法律规定的过于粗疏造成未成年人得不到国家强有力的保护、对儿童弃尸的历史陋俗的批判、国家立法未有效扭转传统陋习中“未成年人不是‘人’”的观念等方面，并最终落脚于“保护儿童，需应建立完善的国家监护制度”。其他主流媒体亦有相关评述分析，但大体如此。

难得网络媒体没有对此作出“愤青”式的炒作，分析评论也基本中肯，估计缘于此事件毕竟涉及当地风俗，虽属陋习，但过分批判亦有不妥。网民愤慨依旧，这也是好事，总比麻木的好。

但就事件本身来说，媒体涉及到的几个法律问题（“九”是写完后加上标题的）确实应受到法学层面尤其是民法层面的关注。而且，似乎还不是“小”问题，可能关乎未来民法典的构建，涉及几个“老”问题与若干“新”问题。“老”问题是：

1、对尸体处分权——医院有无处分尸体的权利以及对尸体器官处分的权利，并由此问题进一步发展；

2、尸体所有权的归属——尸体一般由死者近亲属处分，但尸体究竟属谁所有，法律未有明确规定，该问题不仅关乎遗体的处分，往往在死者生前多财产多子女的情况下，对遗体的处分直接关乎其遗产的继承。而没有近亲属死者的遗体、死刑犯遗体的归属所有，亦是疑难问题，涉及到器官买卖等类似问题；

3、上述两问题的解决根源在于两个讨论的好久的理论问题，即，对死者遗体法律定性问题：遗体是否属于“物”的范畴，是否存在尸体的所有权或无主尸体？物权法是否调整与尸体相关的法律问题？并由此想到了当年深为折服但却未被立法采纳的一种理论；

4、人有人格，物有没有“物格”？宠物狗和玩具狗是一样的物吗？死者不是人，死者遗体不是物，那人的尸体是什么“东东”？是物的话，动产还是不动产？看似戏谑的问题却在现今社会隐含着重要的意义：物和物一样吗？如果过去国人认识不到，现今高潮澎湃的环保主义则为这个问题提供了巨大的发展研讨空间。德国民法典不是已经说了“动物不是物”吗？国外已经出现了死者生前通过信托的方式将财产由宠物“继承”，中国难保不会出现。按现行中国法，就出现了一物继承一物的奇谈怪论。那物和物之间如何在法律层面区分？笔者一直无比崇敬杨立新教授（笔者早已放弃报考其博士生，说出崇敬之情亦不怕有功利奉承之嫌了），就在于其提出的“物格”制度设想。虽然杨教授现今被人推崇为侵权法方面的巨匠，但个人感觉中国侵权法更多的是基于法律移植方面的成就，赋有创造性的立法不多，也仅仅是把大陆的一般条款和美国的具体侵权相融合，本土化的创新可能也仅是基于民法通则、多年司法解释、司法实践中的有关人身权益部分纳入了其调整范围，属总结性的。当然，绝非贬低此成就或是众多专家学者。只是强调此种贡献还未达到萨维尼创造法律行为概念这样的高度而已。颇似毛主席之于中国解放战争，主席贡献极大，但没主席照样发生照样胜利，只是要晚很多年付出更惨痛的代价而已，但本身是历史洪流，谁也挡不住。而杨教授的“物格”理论，虽然相关专著几乎没有，更多的是作为物权法论文或著作中的一部分内容论述的，引起的反响似乎不太大，至少没达到其在侵权法、人格权法方面的成就，但个人确深以为是杨老师创造性学术水平的体现。直至今日，仍就立法机关未能采纳杨教授的观念而愤愤不平。具体内容不做介绍。但此次引起广泛争议的弃尸事件为这一理论的发展又提供了巨大契机。但愿杨教授的学生们能借此加以利用，在未来民法典中能多少采纳此种观点，彻底解决众多此类实际问题和理论争议。将物以与人的关系远近区分物格，是现代人文主义、社会本位主义思想对传统财产法（物权法）的“物文主义”、近代民法的个人本位主义的发展与修正，也是对当年徐教授当年颇具浪漫主义色彩的绿色民人文主义思想的修正。更为难得的却是其本身并非一种理论折中的产物，而是独创性的构建。可惜，被浪费了！可叹！可悲！扯远了，既然现行法律“物”都是一样的，孩童弃尸案又反应了又一“老”问题；

5、死者人格利益保护定性的“老”问题。死者人格利益的定性是个“老”问题，从“荷花女”案开始就未曾中断过，王泽鉴教授曾经对最高院相关的批复给予了较高的评价。时过境迁，此问题的讨论还远未到盖棺定论之时，甚至在原有讨论焦点外，增加了新的内容，颇有“旧瓶装新酒”的意思。老内容依旧，新内容笔者推测可能如下；

6、死者人格利益保护是否受侵权责任法调整？作为侵权责任的一般条款第2条第1款用了“侵害民事权益”以及第2款的“等人身、财产权益”用语，看似已经为此问题预留了调整空间， 但是，该法第1条则明确规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，……”（题外话，个人在学习时几乎从不看各类法规的第一条，却在此起了大作用。相信那些复习司考的人也根本不会看被司考老师戏称为“废话”各类法律的第一条。让没受过任何系统法学训练的人仅凭借司考通过就去当法官，是中国法治进程落后的最大问题之一。哪国也没这么容易。背诵了一群一群的法条，却不知法律推理、涵摄为何物，只是照搬法条硬套事实，基本等同于做数学公式，错案能不多？合格的法官应该是基于事实，通过涵摄，寻找请求权基础，进而得出最后的结论。我们的很多法官却是先凭道德判断谁对谁错，先认定了适用哪个法条，然后根据法条去案件中寻找有用的事实套公式。逻辑完全反过来。当然，这还是好法官，毕竟，他先凭良心判断一下对错。扯远了。愿忒弥斯女神原谅我偶尔愤青，吃不着葡萄酸一下，阿弥托福！）无论是何种权益，其受保护的前提是归属于“民事主体”，这也与侵权请求权属次生请求权相符合。无论媒体怎么高呼要对死者给予“人”的保护，死者肯定不是民事主体，那死者的人格利益归属于谁呢？又回到了上面第五个问题，死者人格利益的界定问题。而在侵权责任法未出台前，死者人格利益问题性质不明更多还在理论范围内讨论，实践中毕竟可以依赖相关司法解释作出判决，似乎未对司法审判产生太多的影响，但在侵权责任法出台后，依据新法优于旧法原则，死者人格利益请求权基础，则存在疑问。是否产生法条竞合的问题？侵权法适用的界限在哪？——侵权法大有快速扩大的趋势，王利明教授也曾专门撰文论述。此问题的疑问反而为另外一个问题的解决提出了新的视角；

7、人格权法独立成编的必要性问题。早几年，人格权法是否要单独设立学界讨论较多，个人感觉，尤以尹田教授的否定论和王利明、杨立新教授的肯定论为代表。持续几年后，似乎以肯定论大获全胜为结论。本人也曾妄图考取人格权法方向的博士生，可惜未能成功，但丝毫不影响对肯定论的赞同。但随着侵权责任法的颁布实施，反而开始怀疑人格权法独立成编的必要性。侵权责任法的一般条款显然已经涵盖了现阶段各类具体人格权和一般人格权的保护，即使未明文确定的，也通过“等”、“合法权益”预留了空间。那人格权法是否还有必要单独设立呢？如果设立，人格请求权部分如何规定？规定了，重复立法，不规定，仅有确权部分，一是内容过少不易于独立成编，二是正如尹田教授所述，人格权以民法部门法的形式确认，可能反而是对人格的减等、缩小。（原话不曾记得，肯定论大致观点吧）毕竟法律不能面面俱到。索马里海盗的人格，总不会说索马里民法确立的吧？以宪法最高法的形式确立人格（权）源权利（益），以侵权法次生请求权的方式保护加以保障，已经构建了人格保障的法律体系。即使人格权法独立成编，空间有多少？笔者一直在思考学习中，仅就2011年法学核心期刊民法学方面的论文看，还未曾发现相关论述，不知专家学者是否在酝酿中。反而在侵权法方面的论文中会发现王、杨两位教授的论文与其之前关于人格权法独立成编相关论文的表述存在若干矛盾。集中表现在对人格请求权构建方面，很难发现侵权法和人格权法之间的界限。没有了人格请求权部分，人格权法还有必要独立吗？当然，因无缘受教于老师们，仅凭论文理解，是否理解正确或完整，尚需进一步学习。但至少，是个疑问当属无疑。而此次爆出的“孩童弃尸”案，却为此提供了新的视角。结合上文第六点，死着人格利益保障是否受侵权法调整的疑问分析，其请求权基础显然不能是宪法，人格权法仍存在独立空间。申言之，中国法院网也曾报道了诸如“祭奠权”引起纠纷的案件等，媒体也曾报道过“接吻权”等看似“荒谬”的权利纠纷。上述案件均为人格权立法提供了空间，至少专家学者在研讨相关立法时，应予以足够的关注，不能让法官只能靠调节结案乃至干脆不予立案，从而导致民事纠纷发展成为刑事纠纷。上述的第5、第6个问题可以说是未来民法典体系化这个大问题的两个小问题，应作出体系化的解读。

此外，媒体就有关“孩童尸体”的陋习和未成年人国家监护两个问题均作出了分析评判。故，个人感觉除了上述七点“新”“旧”学法问题值得探讨外，仍有两个“大”问题需要探讨，称其为“大”问题，乃在于其不仅仅是理论或立法层面的问题，在于其涉及到国家政策和立法思想。当然，也可能源于笔者对这两个问题关注多年的个人偏好。

8、民间习惯的法律调整问题。新闻评述中批驳了对孩童尸体遗弃这项陋俗，甚至搬出了清朝的事情做对比。但没有像以往那般过于愤青，估计就在于习俗本来就是个很难说对错的“玩意”。有趣的是，媒体既可以批判天葬幼尸陋习，也可以对部分地区的男女裸身共浴抱着娱乐猎奇的视角引诱网民，而不是扣个“聚众淫乱”的头衔。值得玩味。仅就此次弃尸陋习而言，媒体及绝大多数网民均大肆批判此种陋习，网民上升的高度更为可爱。其批判的价值观乃是现今主流价值道德判断标准。大有把此种当地合法陋习当做“中国没有法治”的重要“罪证”！可问题是，主流社会的道德评判标准可以用来评价某一地区的风俗吗？而作为“法治”问题分析，可能就需要思考民法中的“公序良俗原则” 的判断标准是什么？是整个国家的还是某一地区、某一群人的？多大的地区、多少人呢？西南少数民族聚众裸身泡温泉和正常死亡儿童尸体土葬，有何本质区别？道德标准难不成是网民喜欢不喜欢？西南部分少数民族地区仍存在的背尸、藏区的天葬（这个更恐怖，更“离谱”），曾经遗留下来但仍保持存在的兄弟共妻（目前未听说有新的发生，但过去遗留下来的却也确实存在，媒体也曾当做旅游奇闻异事报道过）、伊斯兰宗教婚中的口唤，乃至藏区存在的“赔命价”等等民间习俗，法律应如何界定？评判的标准又是什么？这些恐怕是法律人不同于愤青的思考。（笔者虽曾深入藏区做过专门调研，并断断续续一直通过论文或其他文字偷师于谢晖、高其才教授尤其是谢教授，但碍于精力实在有限，未能仔细学习拜读过教授的著作——功利思想作怪，故认识浅薄，整篇文字中属以下部分甚感忐忑，全当无知者无畏了）

因很是无知（绝非虚伪自谦），遂常感觉关于民间习惯（法）的著作或观点有点“不过瘾”。“不过瘾”之处在于论述很多、相关调研著作也不少，但好像没怎么能解决现实问题。甚至学界对于“民间法”这一概念本身，质疑声不断，累得谢教授常常发文捍卫这一基本问题。笔者认为，是否存在民间法或是习惯法这一概念本身是否存在争议的探讨，基本属于“空对空”，实际意义不大。既然在合同法中承认商事习惯，但也未称谓商事习惯法，民法大可照此处理。更有价值法律如何具体介入民间习惯对其加以调整的问题（其实，这也是废话，连媒体都知道，更别说学者了）。这两方面的论述不能说少，但笔者形容其为“孤岛”，往往是自说自话——民间法学者忙于各种调研，埋头于习惯本身的研究，至少让我这个普通学生阅读起来，感觉几乎民间法成了制定法或是大陆民法体系理论之外的另一种部门法。而另一方面，却又对于关民间习惯要么全盘否定，要么仅依靠大陆法系民法理论对其加以评判分析。颇似一群人在玩高尔夫，一群人在玩门球，都在一个场地拿着棍子打球，看似差不多，却压根没打到一起。根源可能在于对民间习惯的认知偏差。一方将其几乎完全忽略，一方将其敝帚自珍乃至容不得改变，从而造成大量民事习惯成为孤岛，法律几乎不予以调整、规范。此次弃尸事件，就是这一问题的反应。而这种偏差可能在于双方缺少踏实的基层调研，更没能以开放的思维将调研结果与现行立法、法学理论相结合，对其加以整合。民间法学者的调研专著往往是某一地区少数民族的特点习俗，至今笔者搜集到非少数民族地区习惯调研的书籍仅仅是政法出版社出版的民国时期的覆盖全国的民间法习惯调研。而现今仅有的少数民族调研著作又因为民间法学者的孤芳自赏，总是很难引起主流学术的关注。此次合法但却不合道德的弃尸事件，就是这种状态的社会牺牲。这种思想，恐怕不是某几篇论文能改变的，需要的是高层立法者对本土资源的关注！故，笔者称其为“大”问题。既然是大问题，就再费点笔墨。

这两天又看到一则新闻，三月以后进入藏区的内地居民必须携带身份证。估计是为了三一四维稳的需要。结合上面谈到的习惯问题，笔者举例试分析一下。07年笔者曾就监护问题到藏区调研。结论之一是众多藏民将自家孩子在4、5岁的时候送进寺庙修行，孩子由此脱离父母监护，与寺院是否构成委托监护关系法律也是难于界定，此话另说。问题是，并不是孩子能在寺院修行一辈子。绝大多数还在在十七八岁的时候，就由寺庙还俗（寺庙进修有着严格的修行制度，类似于被淘汰）。目前成文法对此是不加以调整的。这个问题看似仅仅是藏族未成年人特殊的监护问题。恐怕调研出来，也引起不了太多关注。可笔者恰恰认为，当年三一四事件的发生，与藏族未成年人进入寺庙修行的监护问题，有着紧密的关系。这些未成年人进入寺庙后仅修行藏传佛教，不要谈什么义务教育，连汉语都懂的不多，更别说又其他生活技能。如果其一直在寺庙修行也就罢了。问题是绝大多数走出寺庙的阿卡，面对的确实商业化的市民社会。他们既不懂语言，也没职业技能，唯一能做的就是乞丐。绝非抹黑藏族地区。似乞丐般的阿卡，拉萨满街都是，藏族也有施舍、尊重这些阿卡的习俗，去调研的时候，还赶上了一个什么节，是专门针对他们的，藏民会给他们酸奶、酥油茶，糌粑，去的时候是5月底。这些难于融入当地商业社会的出似阿卡，未受过任何世俗教育（姑且这么叫着），头脑中也完全没有什么法治观念、国家概念。仅有的就是佛。面对花花世界，能说没有不满？偏巧有人又借着宗教向他们恶意宣传，既满足了他们对社会的不满，又迎合了他们从4、5岁就开始接受的宗教信仰，他们不被利用就怪了。平时，你让政府民政部门管理他们，民政部门不敢、不愿管理，他们不同于一般的乞丐，当地部门怕侵犯了他们的宗教信仰惹出更大的问题，让寺庙管，寺庙说他们已经脱离了寺庙，进入了世俗社会，不再受戒律约束。如此般，不出问题也就罢了，一出问题，只能靠维稳，又得被外电说三道四。根源在哪？就在于国家成文法对看似仅仅是民间习惯的宗教监护问题缺乏足够关注，让众多仅仅是4、5岁的儿童家长加护完全缺失，在最该接受教育的时期缺乏必要的监管，放任寺庙，形成孤岛。如果不从此根源处解决宗教监护问题，就是年年维稳，也未必稳得了多少。不要说这些不懂汉语的藏族未成年人，就是在内地城市，要是每年都出来个几十乃至更多的没接受过任何现代社会教育的小青年流落街头做乞丐，他们不闹事？这可能就是民间习惯需要受法律调整的例证。事实上，对民间习惯缺乏体系化、法律化整合的最大弊端可能就在于造成众多民事问题发展为刑事问题。曾经因村落取水发生的械斗因物权法相邻关系的确立变得有法可依，并指导人们逐渐形成良好习俗就是例证。婚姻法解释三虽然引起纷争众多，但至少起到了确权的作用，推测能够减少因婚约彩礼纠纷引起的刑事案件。而对于此次弃尸事件，成文法要不要调整，如何调整，确实值得思考研究。但这种调整解决的方式不应仅是头痛医头脚痛医脚，而应基于文中提到的其他学理问题，做体系化处理，而不是简单的不管或是出台的规章禁止。要通过立法、司法引导习惯的发展，即常说的法律示范效应。

9、最后一个大问题，关于媒体提到的“国家”监护的问题。对监护问题的关注，笔者大概由从零开始学习法律持续至今（那还是06年，到现在竟然也6年了！没自暴自弃，也算个人奇迹了）。硕士毕业论文就是论中国未来民法典监护制度的构建。水准难说好坏，唯一自豪点的就是完全独创。笔者将监护问题称为“大”问题，不仅源于个人的长期偏爱，也源于中国的监护问题可能是全世界最富独具特点的问题，极具中国民族特色，移植国外的法律完全行不通，老外也搞不懂，如同老外不懂春运一般。现有的法学论文就此的研讨与其说是多有定论，不如说是研究基本进入死胡同。甚至于，目前关注监护问题基本都是社会学学者，而法学学者也仅仅是写论文的时候偶尔想起。原因在于，中国城乡二元社会决定了中国的监护问题超出了其他国家法学范围内的监护含义范畴，涉及到户籍政策、高考升学等众多社会民生问题。大量的农民工让中国有着数量庞大的留守儿童和不具备城市户口的农民工儿童（此处笔者实在找不到其他词语描述他们，只能这么用，但却总觉得文字带有歧视，绝非本意），他们的监护问题国外无例可查。笔者当年为写毕业论文找到的相关法学著作，要么就是介绍国外相关制度什么联合国儿童国际公约之类的，不知是有意还是无意，完全回避这个问题，要么就是社会学者出版的相关著作，缺乏法律层面的分析。所以中国的未成年人监护问题实际上是两个问题，一个是城市未成年人监护问题，基本与其他国家类似，一个是农村未成年人监护问题，独具中国特色且法律层面难于分析解决，几乎已经归于狭义的社会学范畴。至于成年人监护问题即所谓的禁治产人问题，前两年因为大量的“被精神病”事件发生，又多涉及到上访、维稳等社会敏感问题，也都也基本由民法问题变为行政法、社会学问题，此处不论。而上面提到的种种监护社会问题，归结起来实际就一句最实在的家常话：

谁家的孩子啊，到底有没有人管？！

说白了，中国儿童监护问题最大特点就是父母与孩子长期分离。无论是城市还是农村，“孩子自己在家玩呢”是家长平时常说的一句话，就更别说留守儿童。放在其他国家，这基本都违法。但中国的经济结构、经济发展水平如此，不可能为家长提供较高的福利，更不可能解决大量农民工离乡进城务工，这是社会发展的必然，怨不得法律。但问题却实实在在。父母与子女长期分离，造成双方沟通较少，再加上传统的家长制的思想，有了纷争打孩子太过正常。

毕竟家长也没练过散打，下起手来没轻没重，一旦动手打过头了，太正常了。加上工薪阶层的家长又忙，哪有时间耐心细致的教育孩子，尤其是给刚进入青春期的孩子耐心讲道理？何况现在的孩子，估计8、9岁就青春期叛逆了吧？比我当年早多了。上研究生后我曾对老爸戏言，按照法律，当年你打我的程度早构成刑法上的轻微伤乃至轻伤了，更别说虐待，打我的次数每次都按照国外法判决，别说早没了监护权，估计自打我出生后，你得有小半的时间呆在美国监狱。老爸心疼的说，都是为你好啊，家长没时间啊！语重心长，甚为感动！相信，现在相当多数的爸妈仍是这样的心态，要面对这样的问题、这样的生活压力。只不过80后当爸妈的还没到孩子青春期呢！要按照媒体的这般叫嚣，中国家长都别活了！可以说，是中国媒体引导了中国愤青的发展方向，培养了众多愤青，加上应试教育，娃们就更不会冷静思考了。把愤青当成爱国，当成有良知。用学术的话说，媒体对于中国儿童监护问题的评述，较多的借鉴了欧美国家的现状，法学界对此问题的关注，也往往立足于比较法层面加以分析。而作为已经成为社会问题的中国儿童监护尤其是农村留守儿童监护问题，必须要立足于中国的经济发展结构、中国的经济发展水平以及中国的福利政策，脱离此国情，仅是脱离了经济基础而妄谈社会上层建筑，其研究也只能进入死胡同，其解决构想也只能是空中楼阁，这是马克思主义社会哲学的必然推论。

而法学层面对监护问题的某种漠视（写完了重看PS一下：有兴趣的，不妨在中国知网上搜索一下监护方面的法学论文，09年6月前，博导一级的专家几乎没有相关著作，当年唯一找到的是徐国栋教授1989年在《法律科学》上发表的一篇论文好像还是第1期，我们学校还下载不了，没有权限，印象极其深刻，至今难忘，可苦了当年妄图搞点原创的我。好像是西南还是中南的一位曹诗权教授和山东大学的李霞（副）教授算主流法学院的老师出了专著，印象中是将他们的博士论文改写。曹教授的著作中还有立法草案，李霞教授的好像是比较法方面的研究。但是，正如前文所述，不知是有意还是无意，均回避了引起监护问题最多的留守儿童问题，与其说是中国监护问题研究，还不如说是中国城市监护问题研究。在监护问题上，比较法层面的分析，基本解决不了中国监护这个社会问题。曹教授引入社会学方法，分析监护的社会学含义，揣测可能是曹教授发现了问题，想给法学监护研究拓展路径，但是也未进一步深入研究留守儿童的问题，可能感觉法学路径困难重重，但当年启发很大。妄自揣测困难重重的原因源于民法通则及中国法学界对监护性质的认知错误和立法用语问题，已经形成定势思维。曹教授可能觉得“监护权以职责义务为主要内容”是个悖论，但又无法改变一贯的思维，只能引入社会学分析，从监护制度的社会学发展来探究监护利益，尝试用社会整体利益解读监护人的监护利益。无缘得识曹教授，不能当面求教，只能妄自揣测。但曹教授当年的社会学分析，却极大的影响了笔者当年的学习，不夸张的说，没有曹教授的社会学视角，也不会下笔写那论文，写了也没什么价值。下面博文提到的监护权、监护利益的分析论述，起源均是曹教授的社会学分析视角。感谢一下！虽然他不可能知道，还是要感谢一下！不知是否对此问题做了更深层面的研究？期盼一下。也仅以此段文字和此文，祭奠挥别失去青春岁月。）

可能也源于学者知道这种情况难于仅靠法律解决，但却无力改变的无奈。还记得老师开家长会找家长，家长常说的一句话却是对这一法学问题最好的注解：

老师，您多原谅，我工作太忙了，哪有时间啊！

听着真亲切，当年老爸也这么对老师说的。所有监护问题的解决也都是围绕着这两句再朴实不过的话，但却可能几乎反映了所有监护法学或社会学层面的问题：

一、谁来管？二、管什么？三、没家的孩子，谁来管？四、家长没能力，谁来管？五、谁来监督家长管？

引用评述此次弃尸事件媒体的一段评述：

“不管民间层面，还是国家层面，将未成年人当‘人’对待势在必行……其实不管是立法还是制度上，让未成年人免受家庭暴力并非力所不能及，起码能够做得比现在好很多，换而言之，这在技术层面上并不算难题。问题在于，不管在立法实践还是在制度设置中，都默认了这么一个延续了千百年的传统“家长制”前提——父母和儿童利益是一致的，父母是不会害儿童的。父母子女关系成了立法最放心的领域，立法默认家长对子女拥有非常广泛的照顾、控制和约束权，并没能设计出一整套从如何发现到如何处理的保护儿童免受父母和其他监护人侵害的制度。这也忽视了国家对儿童的责任。（参考：张文娟 《狠心父母为何嚣张》）”（http://view.news.qq.com/zt2012/XSchildbody/index.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052）

以及关于儿童监管的一段评述：“在这一点上，我们需要向欧美国家学习，有一个成熟的社会体系，监控父母对待孩子的方式，并剥夺严重不合格的父母的抚养权。”（ http://view.news.qq.com/zt/2010/10etj/index.htm）

监护问题由法学问题变为社会学问题的最大弊端就在于社会学者缺乏对法律体系的系统了解，这也是必然。他们仅就某一问题寻找某一条法律，以此评判国内的制度，让读者看着过瘾，足够吸引共鸣眼球，好似提出的观点就能解决“根”上的问题，实际却什么也解决不了。真要采纳欧美的制度，这些只在乎吸引眼球的媒体又会高呼什么挫折教育缺失导致孩子如何如何。

家庭问题是最难解决的法律问题。“技术层面”不仅是难题，而且几乎是斯芬克斯之谜了。中国有所谓“清官难断家务事”，倒是可以作为这一问题的法谚来解读。难就难在“度”上。要是中国学校采纳日本、韩国的方式教育学生，中国家长早疯了。至于说千百年来“家长制”的前提是父母孩子利益一致，纯粹是“法盲”说的话，不必提。可为什么要引用上述的新闻评述？源于他们的错误至少还反应了一个问题：

第一，中国民法亲权制度的缺失直接导致监护问题法律解决进入死胡同。套用前文，亲权制度的缺失导致孩子只能由家长管。

中国特色监护问题的解决，首先不在于构建怎样的监护制度，而在于必须恢复亲权制度，将亲权这个老瓶装上新酒。没有亲权制度作为基础，谈什么剥夺不合格父母监护权或是建立国家监护，纯属空中楼阁。而国外之所以能做到此点，就在于在监护制度外，存在着与其并行的亲权制度。父母受剥夺的仅是监护权而非基于血缘的亲权。监护权可以剥夺，亲权是哪国法律也不敢剥夺的。中国却恰恰因为不存在亲权制度，仅有的极少亲权内容被纳入了婚姻法中，造成了剥夺限制父母的监护权等于变相剥夺了其基于血缘产生的监护权。这显然有违人伦。民法典只有构建完整的亲权编内容，才能为其他人管孩子创造空间，才能让监护制度回归到与亲权并行的原有角色。

第二，媒体说“父母和儿童利益是一致”，断章取义一下，总算媒体说对了一件事，父母对于子女是存在精神利益的。这是肯定的，孩子优秀，父母开心自豪，甚至是最自豪的事情，不必赘言。可此处，记得当年笔者写毕业论文时，却偏偏为了这地球人都知道的事情费了好大精力想办法阐述。中国民法关于监护制度甚至于民法学理论关于监护权最可笑的地方就是偏偏法律不承认父母对子女这种精神利益。监护人哪有利益？监护人只有职责，义务。用法言法语说，对监护法学性质的定性、定义造成了中国监护制度的种种缺陷。申言之，既然父母对于子女是存在精神利益，这种精神利益就理应在民法上存在相应的请求权。

当年（也就是09年，不算太远），曾经翻遍了所有能找到的近二十种民法学权威教材、民法总论、以及法学词典对于“监护”定义。有趣的发现，无论是我们平时说话或是学校讲课、法院判决，都说剥夺监护权啊，争夺监护权啊等等，监护是“权”，可认真看到底什么事监护权？夸张点说（吸引一下眼球），中国民法学压根就没有“监护权”这个“东东”。近二十种教材、词典、专著中，在论述监护制度，给监护下定义时，最后的落脚点一定是“监护，是什么什么制度”。所谓学者给监护权下定义，实际上却是给监护制度下了定义。从来没真的说监护权，是什么什么权利。写此文时再仔细瞪大眼睛唯恐落下一个字看《民法通则》关于监护那几个核心条文，压根也没出现“监护权”三个字！（为了防止记错，刚刚又逐条查阅通则第二章第二节监护内容）。敢情这么多年法院判决的监护权归属压根就不存在啊，是违法啊？！“通则”第18条说“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”多了个“的”直接在立法上否认了“监护权”的存在，存在的是第18条第1款说的“监护人应当履行监护职责”，即“监护职责”。还记得研一阅读梁慧星教授民法总论（也可能是民法总则，法律出版社出版的黄皮），称，监护是一种职责。由此也衍生出监护是以义务为本位，只存在被监护人利益，监护人没有利益等理论。由此分析：

中国民法监护制度中，是由：监护、监护人、被监护人、监护职责、监护责任、被监护人权益、监护能力构成的，唯独没有监护权。学者专著中给“监护”的定义，毋宁说是给“监护制度”的定义，所以，最后着眼点都是：监护，是某种制度。直到侵权责任法的出台，监护权才作为人身权益的一种正式纳入了民法的调整范围（其他规章制度中出现监护权严格说均属用语不准，民事权利的确权功能只能由宪法或民法）。但是，侵权责任法也近是把监护权作为一种源权利通过次生请求权的方式加以保障，监护权到底是什么，法律还是没说。

为什么笔者如此纠结于是“监护”还是“监护权”？绝非玩文字游戏。正因为长期以来关于监护制度以义务、责任本位的思想，导致监护权的非权利化，监护人在监护制度中只能承担义务、责任、职责，乃至有学者论文中出现了“监护权是以义务、责任为主要内容的权利”的滑稽论述。这种看似纯粹的法学理论问题，却直接导致了现今中国监护这个大问题。说白了，没有了利益，除了父母，谁愿意管孩子啊？谁又愿意承担别人孩子惹的祸产生的责任呢？至于那个委托监护条款，有用，但不会扭转普通老百姓、企事业单位不愿意当别家孩子监护人的局面，除了学法的，几个人知道？法律好歹还有点专业性吧？那个条款只能解决监护司法实践中的责任分配问题，对监护的社会层面问题无助。只能依靠NGO了。NGO也管不过来啊。为什么法律规定了基层组织剥夺监护权的方式，却在现实中即使父母把孩子打残了，也不见哪个居委会到法院起诉剥夺父母监护权？剥夺了，谁管呢？监护不是权利啊，监护人只有职责、义务啊。何况剥夺的教育监督管理权呢（此权利被剥夺多少还感觉是为了孩子），还是剥夺了父母当爹妈的权利呢？（这权利要是谁被起诉剥夺，父母杀人的心都有）。进一步说，既然是法律规定监护是职责，监护人没权利，诸如监护人没办法辞职啊，监护人因监护孩子收入损失啊等等涉及到监护人切身利益的问题，就都无法解决了。

至于其他的监护非核心问题，不说了，写的太多了，本来就是随便写写当练笔了，发现快成论文了。

简单的说，赋有中国特色的监护大问题，法律层面要解决的两个核心问题：一是亲权制度的构建、二是监护权的概念的准确定义、定性。解决了这两个问题而且缺一不可，媒体所说的剥夺父母监护权啊，国家监护的构建啊，才成为可能。对第一个问题可能前文说的清楚点，第二个问题则没有太多说，因为涉及较多的法理问题。不妨直接说说结论。比如法国除父母亲权、监护人外，存在的亲属会议制度，德国的未成年人保护局等等，其构建的基础均在于上述两个问题的解决。而且，一旦确立了监护权而不仅仅是监护职责，也为社会化手段介入监护问题提供了可能（其实就是让管孩子的人除了精神利益，还有点经济利益）。当然，这也涉及到现今人格权益商品化的问题。笔者也尚未找到更好的途径。真的要论证起来，理论、现实问题也未必少，作为一条法律路径，到不至于说没有讨论价值。

当然，最麻烦的还是给监护权下定义的问题。当年笔者尝试了几次均以失败告终，遂放弃。毕竟，即使存在亲权，监护人的权利也不多，监护权蕴含的也更多的是精神利益。但是当年笔者曾提出另外一种解决途径，倒也不怕丢人。（反正写了太多，不差几笔，全以此文告别过去的生活！）

压根就不定义“监护权”，或者说，监护制度中并不存在监护权，监护制度中有的只是“监护代理权”和“监护请求权”，前者属代理权的一种，源于监护人对被监护人法律行为的代理，当属无疑，法律也明确规定了未成年人的法定代理人是其监护人。而代理固有的为被代理人利益的含义也与监护理念相同。后者是基于血缘、亲属等身份关系产生监护人精神利益请求权，权利内容是传统的教育管理等。在通常情况下，监护代理权与监护请求权同属监护人，即孩子的父母。监护人基于被监护人产生的代替责任，是基于监护代理权；他人妨碍父母监管孩子侵犯的则是监护人的监护请求权。二者权利基础并不冲突，而一旦两种权利分离，则权利人互相监督。媒体所说的剥夺监护人监护权，在此语境下可分为剥夺监护代理权还是监护请求权两种情况。恶意虐待儿童，法律推定父母放弃了监护利益（子女健康成长带给父母的精神利益），法院可剥夺父母的监护请求权，但仍保留父母对子女的监护代理权。这种做法的好处是他人即使享有监护请求权却不享有监护代理权，一旦被监护人对侵权，基于监护代理权产生的替代责任仍由父母承担。同时，非父母监护人享有了监护请求权，既可以基于此种人格利益的商品化而向被监护人父母主张相应的经济利益，也因为监护代理权仍属于父母而无法决定孩子日常事务。如被监护人拥有个人财产，其财产的代理权仍是其父母。监护请求权人也无权代理孩子诸如转学搬家等日常事务。但其父母侵犯被监护人财产时，监护请求权人可以自己名义到法院起诉（不能以被监护人名义起诉，监护代理权仍属于孩子父母），其起诉的权利基础在于父母对被监护人财产的侵害的可能有妨碍监护请求权人未来对于其经济利益的实现，是监护请求权人对被监护人可期待的健康成长利益的商品化体现，即，由可期待的精神利益转化为可期待的财产利益。监护代理权属于法定代理权，在满足法定情形下剥夺父母的监护代理权，被监护人的财产及日常事务代理由法院指定相关代理人，此处大可借鉴法国的亲属会议或德国的监护法院作出变通，法院强制对被监护人的财产及日常情况在被监护人住所地检察院登记，通过检察院的定期监督监护代理人的代理行为，当然，其亦受监护请求权人监督。

而针对上文大段提到的农村留守儿童问题，监护请求权与监护代理权的同时存在也为社会化解决提供了法律途径。核心想法是，将这些儿童的教育费用（监护管理费用）纳入政府民政部门预算，鼓励社会商业机构、社工参与，乃至形成“产业化”，类似于政府出资购买社工岗位的做法。父母暂时让渡监护请求权而保留监护代理权，由受过专业技能训练的社工教育管理子女的成长，而子女的其他事务，则仍有父母决定。上述做法涉及到权利人未能妥善行使权利的问题，父母可否主张赔偿？在让渡监护代理权的情况下，因检察院对监护代理人的代理行为定期监督，一旦其未尽到代理人应注意之义务，可直接提起公诉，请求法院判决代理人赔偿损失。在让渡监护请求权的情况下，父母作为监护代理人一旦发现监护请求权人未能有效行使权利，对被监护人的管理教育存在问题（暂时回避“过错”一词），则可向法院起诉剥夺权利，监护请求权人丧失其基于监护请求权而产生的可期待利益。至于何种“问题”出现法院应支持父母请求，个人认为完全可适用侵权法的归责原则。一般人因故意被剥夺，具备一般教育技能的如留守儿童社工因重大过失，贵族学校一般过失。（当然，理论较为不完事，唯愿仍有探讨的价值。）父母作为监护代理人以子女的名义提起诉讼，监护代理权的原有内容。诉因是监护请求权未能有效行使必然损害被监护人利益，监护代理人为被代理人利益，以被代理人名义起诉，属代理应有之含义。从而解决了两种请求权基础的问题。少数民族监护问题前文已述，不再赘言。

很难说上述想法对错，仅为个人设想而已，聊以自慰也仅是纯粹独创，如有雷同，纯属巧合。

扯的有点远，就儿童弃尸事件而言，涉及到上述九个民法学问题，很难说哪个要素能作为此事件的钥匙来解读这一问题。即使看似与弃尸无关的最后一个监护问题，恐怕也无法排除。且不说那一个非正常死亡的尸体，即使三具正常死亡的尸体，尸体的处分也需要结合监护、亲权两个层面加以分析，才能做到合理合法的解决。就像媒体说的，父母把子女不当“人”，就剥夺父母“监护权”。但是，剥夺了之后，孩子正常死亡，尸体处分权的归属呢？又回到亲权制度、监护权的问题了。这到不是逻辑、文字上的绕来绕去，而是现阶段中国的法律问题已经不再说头痛医头脚痛医脚初期阶段，需要的是体系化的解读，系统化的思考。难怪现今民法学大家们已经仅两年来开始关注法学方法论、民法典的体系化研究问题。可惜，无缘直接学习。憾事憾事。

从上午10点半写到晚上18：18，又看了一遍整理一下加了几笔，竟然到了21点15途中未吃饭，为一口水，未曾任何犹豫，还当真是一气呵成。不知不觉中写了估计11个小时，1万4千多字，抛除去废话、愤青，自嘲、自哀，估计怎么着也1万多点了吧？写完了，自己纳闷，人微言轻，也不能发表论文，又不是博士生，写出来做什么？有点耽误时间。聊以自慰？还是聊以自嘲呢？把理想变成现实真的好难。。。怎么就感觉自己学习法律就像走上以一条不归路呢？学法的人要有理想，可学法的人真的不能太有理想，尤其在国内。自己到绝非太有理想的人，充其量就是个妄图把法学科研作为毕生职业却屡败屡战，但也快战不住的曾经的学子而已，想想范进，也不是那么可悲可笑的，谁知道范进中举的目的是不是想造福一方呢？范进能坚持那么多年孜孜以求，难得难得啊……

封博。再战最后一次。激励自己吧。。。